2020年开春，新冠疫情使中国人民身心遭受重创的同时，也使中国经济陷入危机，餐饮、旅游、物流、娱乐等行业首先受到冲击，大企业举步维艰，中小企业更是重创连连。在响应号召抗击疫情的同时，如何消减疫情对企业生产经营管理带来的不利影响，积极应对成本增加、合同违约、客户丢失、还款逾期、劳动纠纷等直接风险，成为了众企业家必须思考的问题。近日，笔者就多次被问及“已经签署的合同受疫情影响不能履行或迟延履行是否构成违约？该如何应对？”等合同履行方面的问题，笔者认为：如果合同双方对疫情下的合同履行事项有明确约定(无论疫情发生前的约定还是疫情发生后的补充约定）的，应按照约定执行；如果双方无约定的，能否根据不可抗力请求免除或者部分免除合同义务，或根据情势变更原则请求变更合同或解除合同，需要根据不同情况区别对待。

　　什么是不可抗力和情势变更

　　《中华人民共和国民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条关于情势变更的规定虽然目前没有法律法规的明文规定而只是最高院的司法解释，但在司法实践中是被普遍认可并适用的，而且已被2019年公布的《民法典（草案）》第五百三十三条基本吸收。不可抗力与情势变更有相同之处，两者的目标均在于避免异常事件下僵硬履行合同可能造成的实质不公；也有不同之处，其中关键的一点就是不可抗力重点在于“不能预见、不能避免、不能克服的事实”以及“不可抗力与不能履行合同之间的因果关系”，属于法定免责事由，而情势变更重点在于是由于合同基础发生重大变化，无法预见且不属于商业风险，需由当事人向法院申请变更或解除合同。不过两者虽然概念、适用条件不同，但最终的裁判结果趋同，在此不再赘述。  

　　此次疫情是不可抗力还是情势变更

　　笔者认为，此次因新型冠状病毒所导致的肺炎疫情，具有突发性（不能预见），目前传播范围广、速度快、潜伏期长，虽然采取最高等级防控措施仍不能短时间内结束（不能避免），其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确（不能克服），同时，政府部门为防治疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，因此，无论是疫情本身还是为防治疫情所采取的政府行为，均符合上述不可抗力的构成要件，在法律上定性为“不可抗力”并无不可；同时合同签订时的客观情况因疫情发生重大变化也是显而易见的，被认定为情势变更也合情合理。但鉴于疫情对不同合同履行的影响程度不同，不可抗力和情势变更制度在适用时会因为合同的种类、合同签署的目的、合同签署的时间、疫情本身的发展状况、疫情与合同无法履行、迟延履行以及不完全履行的因果关系的紧密程度等的不同而有所区别。以不可抗力为例：2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”该通知虽已失效，但体现了司法实践对于“公平正义”的理解与适用，强调了“不可抗力”与“合同根本不能履行”之间的直接因果关系，对实务具有重要指导意义。“非典”期间的相关案例也显示，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。因此，无论是不可抗力还是情势变更，在具体适用时都不可一概而论。

　　新冠疫情下，如何降低合同履行不能或履行延迟的责任风险？

　　如上所述，因合同种类、签署目的、签署时间、合同主要内容、疫情本身发展情况的不同，合同受疫情的影响程度也会千差万别，因此，当合同陷入履行不能或者履行迟延风险时，应当根据不同情况分别做好应对措施以降低违约责任风险。以下笔者选取企业经营管理中最具典型性的几类合同进行分析：

　　（1）

　　房屋租赁合同

　　1、商业物业租赁合同：常见的商业物业如商业综合体、沿街商铺、地铁商铺等等，商业物业承租人主要合同义务是支付租金，出租人主要合同义务是提供符合约定条件的租赁物业。如果政府管理部门为防治疫情明令封闭、查封该场所，导致出租人不能向承租人提供租赁物业、合同实际无法履行，则构成不可抗力，承租人可以要求免除相应租金；但如果无政府命令，租赁物业因为疫情影响人烟稀少、经营惨淡，又或者承租人自己因为害怕疫情影响而放弃经营，则承租人无法适用不可抗力要求全部免除租金，不过，承租人的经营环境如果确实因因疫情产生重大变更、其经营收入受疫情影响导致重大损失，那么承租人根据“情势变更”及“公平正义”原则要求适当减免租金的要求合情合理，但承租人对租赁物业受疫情影响导致无法满足正常经营使用目的的举证责任，若举证不能，该情形将被视为“正常的商业风险”，减免租金的主张将不被支持。因此，建议承租人与出租人先友好协商并签署补充协议，确定减免租金的金额和期限，或者延长租赁期限、降低平均租金等等，协商不成的可根据合同约定的纠纷解决途径提请仲裁或诉讼，并尽量提供疫情对自己经营环境产生重大影响导致情势变更的证据。2、厂房、办公室租赁合同：厂房、办公室用于生产、办公，租赁合同签署之时就存在闲置的风险，承租人的租金支付义务并不会因为单方面闲置而减免，因此以不可抗力为由要求减免租金的请求比较难以得到法院支持。不过，“非冠肺炎疫情”下，若当地政府为控制疫情而要求企业延迟复工导致承租方无法正常开工，从而闲置厂房、办公室的，承租人请求减免闲置期间的租金，人民法院可基于公平原则、结合具体情形进行判断，毕竟出租方的合法权益也需要得到公平的保障。如果承租人因疫情影响导致经营状况持续恶化，继续履行租赁合同成本过高，请求提前终止租赁合同的，人民法院可依照2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的规定，在判定承租人支付适当违约金后，依法终止租赁合同。3、酒店式公寓租赁合同：酒店式公寓租赁合同兼具商业运营和个人居住租赁的共同特点，疫情期间大量公寓闲置，一方面租客要求酒店（民宿）经营者减免租金，另一方面公寓所有权人要求经营者如期支付租金。那么，这个期间的租金损失，到底应当由所有权人、经营者以及个人承租户三方之中的哪一方承担？笔者认为，酒店式公寓租赁/承包经营合同的签署目的，就是公寓所有权人将公寓低价打包出租给经营者，以赚取低于市场价值的收益的方式将闲置风险转移给经营者，经营者以分割产权分户售卖的方式降低资金压力、以低价承租高价转租并整体经营的方式赚取利润，因此承担着比普通承租人更高的商业风险。对经营者而言，在物业被政府征用的情况下，经营者有义务积极配合政府命令，此时可以构成不可抗力，经营者可以要求所有权人减免房屋被征用期间的租金，同时可以根据《传染病防治法》第四十五条第二款、《中华人民共和国物权法》第四十四条等规定，要求政府给予适当补偿。但是在没有政府命令要求停止运营或者没有被政府征用的情况下，此次疫情导致房屋闲置被视为正常的商业风险的可能性较大，经营者即便想依据情势变更制度减免疫情期间的租金，也需通过向法院申请变更合同的方式进行，而不能单方面减免承租户租金、向所有权人拒付租金，否则可能陷入诉讼风险并承担违约责任。因此，建议酒店经营者与出租方、承租方友好协商并分别签署补充协议，以三方相互让利的方式共度难关。

　　（2）

　　定制加工及货物买卖合同

　　疫情发生之前已经签署的各类定制加工及货物买卖合同，可能受疫情影响而导致原料缺失、生产停滞、发货迟延、物流管控、货物拒收等风险，不过国际贸易领域和国内贸易领域的相关处理方式会有所区别。在国际贸易领域，涉外贸易合同受疫情影响无法履行的，中国国际贸易促进委员会及其授权的分、支会可以出具不可抗力证明（中国贸促会商事认证中心已改进了线上认证平台：http://www.rzccpit.com ，自2020年1月26日起帮助企业线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明）。据新闻报道2020年2月2日，湖州市贸促会已出具了全国首份疫情不可抗力事实性证明（用于湖州某企业的外贸交易中）。联合国世界卫生组织已于2020年1月31日将此次疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”，此次疫情在世界范围内被普遍认知，同时中国贸促会出具的《不可抗力事实性证明》已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力，中国企业应及时、合理、准确预判已签署的贸易合同的履行情况，若存在承担违约责任的风险，应尽快申请不可抗力证明、留存相关疫情数据及合同履行实际不能的相关证据，以降低风险。在国内贸易领域，根据《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。笔者建议，受疫情影响导致无法全面履行合同或者即将迟延履行合同的一方，应当尽快根据合同约定的通知期限和通知程序、通知方式，发出书面文件，及时告知对方合同履行不能的现实情况并确保通知文件被有效接收，留存收件凭证，另外，为积极应对因双方无法就合同履行达成一致意见而可能产生的合同类纠纷诉讼，还应当注意新冠疫情发展、变化的讯息，留存影响企业经营的行情、数据以及合同受疫情影响而无法全面、及时履行的证据资料。值得注意的是，如果发货方地处疫情较为严重的地区，还应当尽最大限度做好货物防疫措施，以免收货方以货物来自疫区为由拒收，当收货方基于货物自身特点提高“新冠”病毒检测项的验收指标，发货方亦应提前应对，抢占主动地位。

　　（3）

　　金融贷款合同

　　中国的企业举步维艰，其中最突出的一点就是融资难。然而，此次疫情更是让企业家们雪上加霜，一方面疫情导致产能下降、业务停滞、收入锐减，而另一方面，房租、水电、税费、劳动工资、银行利息等支出账单纷至沓来，其中根据金融借贷合同应当支付的本金及利息可能是压倒企业家的最后一根稻草，未如期履行付款义务不仅导致高额的违约金，还可能被解除贷款合同并被要求提前偿还贷款本金。目前各地政府纷纷笔者认为，此次疫情并不能成为债务人不能履行还款义务或者迟延履行还款义务的不可抗力或情势变更，因为相较于工程建设、加工承揽、货物买卖等合同直接受疫情影响而导致不能履行而言，疫情对企业不能如期还款只存在间接的因果关系，实际上，根据《中国人民银行、国家外汇管理局关于延长银行间市场休市时间安排的通知》、《关于调整银行间本外币市场2020年春节假期休市安排的通知》等公告来看，银行间同业拆借市场、债券市场、票据市场等金融市场均自2月3日起恢复交易和结算。因此，如银行方面没有特别政策或通知，春节期间到期的应付款项仅可顺延至2月3日予以偿付。另外，虽然银保监会、中国人民银行等部门针对新冠肺炎疫情出台了相应的政策文件，对受疫情影响的企业提供具体金融支持，比如中国银保监会《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）提出：“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。”中国人民银行等五部门《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）提出“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。”但是笔者认为，上述政策文件仅是对银行等金融机构的内部管理、具体政策制定有一定指导作用，如何适用、是否延长还款期限、是否降低利息标准等主动权依然在放贷一方，各地形势不同、银行各部门对于政策文件的执行力度业各不相同，而且根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等相关法律规定，该等政策性规范性文件亦不属于民事诉讼案件中可以直接引用的裁判依据，因此债务人并不能直接援用上述政策文件以完全免除逾期支付利息或逾期还款的违约责任。综上，笔者建议存在资金压力的企业要积极化被动为主动，开源节流、寻求商机、扩展业务、释放股权、拓宽融资通道、做好充分的资金准备，尤其要积极、尽早与银行沟通，一些以往历史经营业绩好的企业，更要积极争取新的中长期的低息甚至无息贷款。