前 言

　　当前，全国形成了全面动员、全面部署、全面加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控的工作局面，国务院及各级地方政府出台企业延迟复工等的防控措施。可以预见，此次疫情及其防控对基础设施建设投资项目，特别是PPP项目产生了较大的影响。

　　在PPP实践中，关于不可抗力并没有统一的定义。通常情况下，在确定不可抗力的定义和范围时会参照我国《合同法》第117条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，以及参考项目合同中的风险分配、不可抗力约定等内容。

　　疫情是否属于不可抗力或情势变更不能一概而论，但结合2003年《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已经失效）规定，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理”，笔者认为，当新冠疫情或其防控措施足以影响PPP项目合同的正常履行且持续一定时间时，其可构成不可抗力。 

　　本文中，笔者就疫情发生后，PPP项目公司适用不可抗力免责规则时可采用的申请与协商流程进行简要的梳理，供各方参考：

　　一、 项目公司对发生不可抗力事件的

　　报告及免责申请等

　　根据《合同法》第117、118条，适用不可抗力的免责规则需同时满足以下三个要件：1、不可抗力与项目公司不能履行建设、运营等义务具有直接的因果关系；2、不可抗力因素未发生在项目公司迟延履行PPP项目合同期间；3、项目公司为避免和减少损失的扩大采取了相应的措施。

　　具体而言，在本阶段为了控制项目风险，减少项目公司损失，一方面项目公司需要积极配合政府方开展疫情防范和控制工作，另一方面项目公司向政府方协商或申请疫情带来的损失和免责事由，具体流程如下：

　　1、搜集疫情发生且导致PPP项目合同实质不能履行的证据。包括但不限于政府发文延期复工、延迟开工等的通知、当地政府及行政主管部门发布的停工令、隔离令等。

　　2、向政府方报告已经采取或拟采取的避免和减少损失扩大的措施，并根据政府方的意见进行修改、完善及执行。具体可包括优化建设或运营维护方案，及时与分包商及供货商沟通协商应对方案，做好消毒、测温、隔离等必要准备以防止人员生命及财产损失的扩大等。

　　3、向政府方提供关于不可抗力事件的详情及因受不可抗力事件影响不能或不能充分、及时、适当履行PPP项目合同项下义务的书面说明。如说明因政府要求延期复工、停工，疫情导致施工人员缺少，疫情导致原材料短缺，施工现场发生实质疫情等原因导致项目全部或部分不能持续建设或运营维护等。暂停施工的还需及时向监理报告。并对疫情预计对项目造成的影响进行预判，并提出疫情结束后的恢复履行的方案，征求政府方意见。

　　4、不可抗力造成损失的统计及报告。及时认真统计所造成的损失。若存在赶工的，还需编制赶工措施费确认的报告。

　　5、在疫情持续期间，持续向政府方报告疫情的进展情况及对项目实施的阻碍，并更新造成损失的情况。

　　6、在疫情不可抗力的情形消失后，及时提交最终报告及有关资料。详细说明不可抗力的情况，对项目的影响，采取的措施，导致的最终损失结果等。

　　7、向政府方提出免责申请及费用补偿等。申请内容主要包括以下几方面：

　　申请免于履行及承担。即申请免于履行全部或部分受影响的义务，申请免于承担在不可抗力事件持续期间（或双方另行约定的期间）中止履约或履约延误的违约责任。

　　对于工期因疫情影响较大的项目可以申请延长项目合作期限，包括建设期或运营期。 

　　对于项目公司因疫情遭受的损失可申请费用补偿。根据合同的约定，就项目受疫情影响期间的人员工资、固定费用支出、工程财产损失、运营维护标准提高、疫情排查和消毒、医疗防护用具的购买、疫情期间材料及人工费用上涨等原因导致成本费用的增加申请补偿。

　　申请考核豁免或容错。疫情可能会导致建设工期延误、发生安全卫生事件、公共服务的质量与数量下降等难以满足原绩效考核管理办法（包含建设期绩效考核和运营期绩效考核）要求的情况。需根据实际提出相应的申请，包括：降低考核标准、延期考核等。

　　二、 政府方对项目公司申请的响应

　　政府方在收到项目公司的报告及申请后，应形成内部的处理机制，及时处理以下事项：

　　1、审查项目公司提交的相关资料，有异议的有权要求项目公司进一步补充。根据PPP项目合同的约定，政府方在一定期限内未对项目公司提交的证据及说明等进行回复的，可能被认定为默示的认可。

　　2、可对项目公司的避免和减少损失扩大的措施提出改进的建议或要求。

　　3、对项目公司损失的统计报告进行审核，期间需要求项目公司证明已经尽到审慎经营的原则。

　　4、与项目公司协商确定免于履行、免于承担、费用补偿、考核豁免或容错的范围、疫情结束后的恢复履行方案，并以通知或签署补充协议的形式明确最终商定的结果。

　　在前述解决过程中，任何一方有异议，可根据合同的约定进行和解，调解，或向约定的仲裁委员会申请仲裁，或向有管辖权的人民法院起诉。

　　三、 特别注意事项

　　1、此次疫情及其防控并非对所有PPP项目都能构成不可抗力（还可能是情势变更或触发调价机制的事件），是否构成不可抗力参考PPP项目合同约定、风险分配机制、项目公司具体管理措施、政府监管以及临时接管等进一步判断。

　　2、若PPP项目合同约定了项目公司应制定应急预案（包含公共卫生或安全事故等情形），但在此次疫情发生后项目公司并未采取相应预案措施或无实质性预案的，项目公司恐还需根向政府方承担违约责任。

　　3、如果疫情发生导致项目公司发生重大违约事项等，导致合同无法继续履行的情形，根据合同约定或法律规定，任何一方均有权提出解除合同，但考虑到经济交易的稳定性及诚信履约的原则，解除合同的适用应极其谨慎及严格。

　　4、不可抗力的风险一般由政企双方共同承担，但并未要求双方承担的比例一致，一般在PPP项目合同中会就承担的范围及比例进行较为详尽的约定，政企双方协商时应关注合同的约定。

　　结 语

　　根据2003年后法院对涉及“非典”疫情案例的处理，并非所有的案例在疫情发生后都会被认定为不可抗力事件，此次新冠疫情对具体PPP项目而言是否属于不可抗力，需政企双方结合项目的类型、所处的阶段、所处的产业以及所处的区域进行综合判断。若判断为不可抗力的，应注意进行通知说明、损失统计等义务。此外，相信这次疫情影响也会让项目各方更加重视PPP项目风险识别、风险分担、风险应对机制的设计，PPP合同中关于公共风险承担、成本及付费补偿等内容约定更加明确。